对故意传播艾滋病毒行为的立法思考

--以鲍某卖淫案为切入点

摘要：艾滋病是一种严重的传染性疾病，传播途径广、危害性大，世界上许多国家针对故意传播艾滋病的行为都制定了相应的法律法规予以惩罚，如美国、英国、俄罗斯等。本文从实践中的一个案件出发，分析了实践中遇到的法律适用问题，由此引出理论观点，即对于故意传播艾滋病行为该如何定罪处罚。在研究世界各国关于传播艾滋病行为的立法基础上，提出我国应当设置故意传播艾滋病罪的立法建议，最后从故意传播艾滋病罪的概念及构成要件、罪与非罪的界限、 处罚等方面构设。

关键词：传播  艾滋病  立法

艾滋病是对危害人类健康最为严重的传染性疾病之一，自1981年在美国发现第1例艾滋病患者以来, 目前全世界已有180多个国家和地区报告有艾滋病的发现或流行，截至去年12月1日第28个世界艾滋病日，全球共有大约3690万人感染艾滋病病毒。有大约3400万人因艾滋病或感染艾滋病病毒死亡，其中120万人死于2014年。

一、来自司法实践中的案例

2009年，百色籍女子鲍某某因家庭矛盾来到钦州市灵山县定居并从事卖淫活动。2010年鲍某某认识浦北寨圩的陆某并发展为情人关系同居。2014年3月6日，鲍某某被钦州市疾病预防控制中心确诊为艾滋病患者，同月19日鲍某某在疾控中心知悉病情后签署了《免费抗病毒治疗知情同意书》，同时开始领取药物治疗。从2015年4月开始，鲍某某在浦北县寨圩镇供电所下坡处租赁了一件旧屋，从事卖淫活动。在卖淫过程中对嫖客隐瞒了患有艾滋病的实情，是否使用安全套则由嫖客决定，据嫌疑人鲍某某供述，多数嫖客不会主动提出使用安全套，鲍某某在这种情况下多次与嫖客发生了性行为。2016年11月2日，鲍某某在卖淫过程中被公安机关抓获，鲍某某归案后如实供述了自己的行为。2016年11月11日，公安机关以涉嫌传播性病罪呈请浦北检察院批准逮捕。

二、由法律适用引发的争议

      我国刑法规定，对于明知自己患有梅毒、淋病等典型严重性病而仍然卖淫或嫖娼的，以传播性病罪定罪处罚，刑期为五年以下有期徒刑。对故意传播艾滋病的行为能否当然适用上述规定，做到罪责刑相适应， 不论是理论上还是司法实践中都存在一定的争议。

有观点认为，艾滋病与梅毒、淋病都属于严重的传染性疾病，传播艾滋病行为应当以传播性病罪予以刑罚。理由有二，一是艾滋病是一种危害性极大的传染病，其危害性相较于性病更为严重。艾滋病的产生主要是由HIV病毒引发，HIV是一种专门破坏人体免疫细胞的病毒。HIV病毒主要破坏免疫细胞中的重要细胞，如CD4T淋巴细胞等，直至人体免疫细胞体统崩溃，失免疫功能丧失。在此情况下，各种病毒趁机侵入人体，从而严重损害器官，加速死亡率。HIV在人体内的潜伏时间为8～9年，一旦感染则不可治愈。二是艾滋病的主要传播途径与性病的传播方式极为相似。从传播方式来看，途径主要有三种，即母婴传播、血液传播和性传播，实践中以性传播最为广泛。性病的传播途径主要是性行为，因此二者在传播途径上颇为相似。艾滋病作为一个能通过性行为方式传播的疾病理应属于性病之列，根据举轻以明重的原理，既然传播梅毒、淋病等严重性病的行为能够入罪，那么传播比传播严重性病的艾滋病的行为应当然入罪，定性为传播性病罪。司法实践采用该观点的情况较常见。

有观点认为，传播艾滋病的行为符合以危险方法危害公共安全罪的特征，应以该罪处以刑罚。以危险方法危害公共安全罪是危害公共安全罪的兜底条款，行为特点要与放火、放火、决水、爆炸、投放危险物质等相当。该罪的客体是公共安全，对象具有不特定性和复合性。支持者认为，艾滋病患者明知自己患有艾滋病而卖淫的行为显然属于危害行为，并且对象具有不特定性，而卖淫者或嫖娼者接触的对象亦具有复合性。

当然，理论上除了上述两种观点外，还有观点认为构成故意伤害罪或故意杀人罪。支持以故意伤害罪进行刑罚者认为，艾滋病患者故意将艾滋病传染给与其发生性关系的对方，对象是特定的，受感染者可以通过鉴定机构进行伤残鉴定，便可明确危害后果。

支持以故意杀人罪处罚的观点认为，艾滋病是一种危害性超强的病毒，周期短，不可治愈，一旦感染无疑等同于接到了死亡通知书，因此以故意杀人罪定罪量刑并无不当。

笔者认为，感染艾滋病毒后，由于潜伏期较长，实践中往往不能及时发现，或者虽然已经发现但被害人并不能被鉴定为故意伤害的伤残等级。刑法规定故意伤害罪的客体是身体健康权，主要指由于伤害行为导致他人的肢体、器官、组织的完整性受到损害或正常机能的破坏。伤害罪和杀人罪为结果犯。只有致人患病的行为对他人身体健康造成一定程度损害或者甚至剥夺他人生命的结果出现，才构成伤害罪或杀人罪。艾滋病的初期并无明显症状，鉴定是个难题，而伤情鉴定意见往往是法官据以定罪量刑的重要根据。

在我国的司法实践中，检察机关对于明知患有艾滋病而卖淫或嫖娼者往往以传播性病罪或以危险方法危害公共安全罪起诉的情况居多，下文列举的案例可证。

三、各国对传播艾滋病行为的立法情况研究

不管是大陆法系国家还是英美法系国家，大多有相应的规定对故意传播艾滋病的行为加以规制,对故意传播艾滋病毒的行为予以刑罚。

我国刑法对于故意传播艾滋病的行为并无明文规定，实践中主要依据《刑法》和《中华人民共和国传染病防治法》以及《艾滋病防治条例》的相关规定进行选择适用。但不管是《刑法》第三百六十条，还是《中华人民共和国传染病防治法》的第二条以及《艾滋病防治条例》的第六十二条，这些条款在法理上是独立条款而不是援引条款，司法机关就该条款的具体应用问题未作出相应解释，导致实践中适用罪名五花八门。2013年，早在十几年前就被确诊出患上艾滋病的王某，在明知自己患上艾滋病的情况之下，离家来到东莞，并在东莞石排镇谷吓村旧围鱼塘附近租下一件屋子，开始了长达1年多的卖淫生活。在与多名嫖客性交易均未采取安全措施。王某被检方指控的罪名是传播性病罪。广西陆川谢某出于报复目的，2010年5月的一天，谢某用注射器抽取了某艾滋病患者的血液并注射给他人。最后被判处有期徒刑12年，罪名为故意杀人罪。2010年赵某被辽宁省疾控中心确诊艾滋病患者。2011年始，赵某与多名女网友发生性关系。发生关系时故意不适用安全套，同时隐瞒患有艾滋病患的实情，该行为持续至2013年。2014年5月判处有期徒刑7年，罪名是危险方法危害公共安全罪。

美国佐治亚州的法律规定，任何感染者和病人，有意隐瞒感染真相，与他人发生性行为、共享针具以及捐献血液、血制品、器官组织均属违法行为，被视为艾滋病传播罪，被处10年监。

2014年，路易斯安那州一名男教师在明知自己感染艾滋病病毒的情况下，仍然与一名未成年学生发生性关系，被以故意传播艾滋病处以刑罚。2009年，德克萨斯州一名患有艾滋病的男子在不采取保护措施的情况下与多名女性发生关系，其中６人被感染，德克萨斯州法院最后以“持致命武器严重攻击他人罪”判处监禁45年。

《哥斯达黎加传染病法》第262条规定“感染某一严重危及生命、身体健康的传染性疾病的患者，在捐献血液或血制品、精液、母乳、人体器官或组织；与他人发生性关系而并没有告诉对方其感染疾病的实情；给别人使用自己事先已使用过的侵入身体的物品情况下故意将疾病传染给他人的， 将被处以3-6年的监禁。”

    津巴布韦《性侵犯法》规定，“故意传染艾滋病病毒者， 不论是在婚内或婚外，将处以不高于18年的监禁”。塞内加尔明文规定禁止故意传播艾滋病行为，若违反者将面临刑法，情节严重的将被判处10 年监禁

《俄罗斯联邦刑法典》第122条规定，“自知患有艾滋病疾患的行为人，将艾滋病病毒传染于他人的，应当处5年以下剥夺自由。对２人或多人，或对明知为未成年的人员故意实施传染艾滋病行为，应当处８年以下剥夺自由。2002年，荷兰一名28岁的女子在被医院确诊艾滋病的情况下仍然与多名男子发生性行为，其中两名男子被感染，该女子被法院处以巨额罚款。2010年，瑞士法院以故意传播艾滋病罪对两名男子分别处以8年和20个月监禁，理由是该两名男子明知自己患有艾滋病，还多次故意传播试图使他人感染。

在欧洲，某些国家对于故意传播艾滋病的行为通常以故意伤害罪或谋杀罪予以惩罚。早在2004年，英国利物浦一名38岁男子被感染艾滋病后，故意与多名女子发生性行为，致使其中两名女子被感染，结果被法庭以“ 严重伤害他人身体罪”判处８年监禁，开启了对故意传播艾滋病行为者定罪量刑的先河。在法国，故意传播艾滋病将因“致使他人残疾或造成永久性伤害”的罪名被判处监禁。2010 年，德国某女艺人因其仅被判处2年缓刑而被舆论认为量刑过轻， 其被指控在明知自己感染艾滋病的情况下，未采取防护措施与他人发生性关系，导致１人被感染。

纵观世家各国对故意传播艾滋病行为的规制，罪名不一，刑罚轻重也不尽相同，但至少已经做出明文规定，提司法实践提供适用依据。笔者认为是可以借鉴的。

四、完善我国对故意传播艾滋病行为的立法建议

    艾滋病是一个全球性问题,各国对故意传播艾滋病的行为作出了相应的规制。但我国法律体系对此并无明文规定，导致实践中无据可依。对于故意传播艾滋病行为如何定性，不管是通过立法还是通过司法解释，都应该以明确的方式对故意传播艾滋病的行为进行规定。笔者认为有必要对故意传播艾滋病的行为通过立法方式加以解决，理由如下。

    如前文所述，故意传播艾滋病远比传播性病的危害性远远要大。传播性病罪尚可入刑，根据举轻以明重的原则，故意传播艾滋病的行为更应当入刑。根据故意传播艾滋病的方式不同，危害的人群不同，可将故意传播艾滋病的行为定性为故意传播艾滋病罪。故意传播艾滋病的行为方式可通过性传播、血液传播和母婴传播等方式传播，一旦被传染便会对人体的免疫细胞造成巨大的破坏，具有不可治愈性，艾滋病患者的寿命一般为8-10年。正因为艾滋病传播途径广、危害性大，因此刑法体系中应当有明确、详细的规定，可见设立故意传播艾滋病罪有其必要性。此外，我国是成文法国家，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，罪行法定和罪行相适应是刑法的基本原则，设立故意传播艾滋病罪不单是对我国刑法的一种完善，同时也是对刑法理论的支持，换言之，设立故意传播艾滋病罪是有理论依据的。

（一）故意传播艾滋病罪的概念及其构成

故意传播艾滋病罪的概念可设计为明知自己患有艾滋病而进行卖淫、嫖娼的行为。

1.客体要件

本罪的客体他人的身体健康和社会管理秩序，具有双重性特点。卖淫、嫖娼严重扰乱了社会管理秩序被国家严厉禁止。行为人出于赚取报酬，或者为了报复社会，而进行卖淫、嫖娼的，给良好的社会秩序造成了严重破坏。行为人被确诊为艾滋病后，仍然进行卖淫、嫖娼活动，该行为直接传播艾滋病，严重危害他人的身体健康。卖淫、嫖娼人员是艾滋病的高危人群，身患艾滋病仍然进行卖淫、嫖娼，艾滋病就会由此传播和蔓延，危害性不言而喻。为了维护良好的的社会风气和社会治安秩序，保护人们的身心健康，对明知患有艾滋病而仍然从事卖淫、嫖娼的犯罪行为，必须严厉打击。

2.客观要件

客观方面表现较为特别，专门指向艾滋病患者的卖淫、嫖娼行为。卖淫和嫖娼均是出于营利目的，通过提供性服务获取报酬，同一行为男的叫嫖娼，女的则称为卖淫。若出于杀人或伤害的动机而故意以卖淫或嫖娼行为将艾滋病传染给他人，应当以故意杀人罪或故意伤害罪惩罚。若出于报复社会心理，在卖淫、嫖娼过程中将艾滋病故意传染给对方的，则应定性为以危险方法危害公共安全罪。

本罪入罪门槛应当降低，只要行为人主观上明知，客观上实施卖淫、嫖娼的行为，即构成犯罪。至于是否实际上将艾滋病传染给他人，不影响本罪的成立，但可作为量刑考虑。

3.主体要件

本罪的主体具有特殊性，除要求年满16周岁和具有刑事责任能力外，还必须是患有艾滋病（包括携带者）的人。构成故意传播艾滋病罪，行为人必须已满16周岁，未满16周岁的未成年受认知能力的限制，即使实施了传播艾滋病的行为，也无需承担刑事责任。

4.主观要件

本罪的主观方面为故意。即对自己患有艾滋病是知道的，只是出于某种目的或动机而他人发生性交易。行为人的“明知”可以是确切知道自己患有艾滋病，也可以是其知道可能患有艾滋病。如果行为人未被确诊为艾滋病，但根据其知识、阅历能证明其明知可能患有艾滋病的，也应视为“明知”，至于行为人对危害结果的发生持希望或放任的态度，不影响本罪成立。具体而言，只要有证据证明行为曾经到医院就医，被确诊为患有艾滋病或携带者的，或者通过其他方法能够证明行为人是明知的。

   （二）罪与非罪的界限

   司法实践应从以下几个方面加以区分：

1.行为人是否患有艾滋病。只有患有艾滋病而卖淫、嫖娼的，才构成故意传播艾滋病罪。如果行为人明知自己患有等严重性病，出于某种目的而实施卖淫或嫖娼行为的，则应定性为传播性病罪。

2.行为人客观上是否实施了卖淫、嫖娼的行为。如果行为人实施了卖淫或嫖娼行为，主要是基于营利目的，则可能构成传播艾滋病罪。如果双方存在夫妻关系、恋人关系或者第三者关系等，一般以不构成犯罪处理。行为人故意将艾滋病毒血液通过扎针方式传播的，如果出于报复社会目的把病毒传染给不特定多数人，则应定性为以危险方法危害公共安全罪；如果针对的是特定对象则构成故意杀人或故意伤害罪。对于通过母婴传播的行为，因为艾滋病患者也具有生育权，因此不宜以犯罪论处。

3.行为人主观上明知，如果不明知，即使实施了卖淫、嫖娼行为也不构成故意传播艾滋病罪。

4.犯罪动机或目的是为了赚取报酬。如果行为人的主观目的是为了通过卖淫、嫖娼行为获取报酬，则构成故意传播艾滋病罪。如果动机是为了报复社会或者基于杀人、伤害的目的，则可能构成以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪。

5.如果行为人明知自己患有艾滋病而实施强奸行为的，应当以故意传播艾滋病罪和强奸罪进行并罚。

（三）处罚

对故意传播艾滋病罪的量刑，笔者认为可规定处5年以下有期徒刑。情节严重的(故意与多人发生性行为或造成多人被传染甚至已造成他人死亡的)处5年以上10年以下有期徒刑。明知自己患有艾滋病而故意实施强奸行为的, 应按故意传播艾滋病罪和强奸罪进行并罚。

由于社会发展日新月异，新情况不断涌现，刑法施行至今共出台了九个刑法修正案。危险驾驶罪正是《刑法修正案九》中新增加的罪名的之一，增设这个罪名的背景就是孙伟铭案，2008年孙伟铭无证醉酒驾车，造成四死一重伤的惨案，最终以“构成危险方法危害公共安全罪”判处无期徒刑。孙伟铭也因此成了国内首位因无证醉酒驾车肇事而获最高刑罚者，引起了国内广泛关注。最后，危险驾驶罪被写入了我国刑法。故意传播艾滋病罪能否入刑或者通过出台相关司法解释来解决解决有关问题，目前尚缺一个如孙伟铭一样的大事件。理论研究的目的在于指导实践，但如何指导，关键在转化。鲁迅说过，地上本没有路，走的人多了，也便成了路。这也是作者撰写本文的初衷。